KDK,Greve Katılan Hemşirenin aldığı para cezasına itirazını red etti !

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK) S

AYI : 2023/8001-S.23.13090

BAŞVURU NO : 2023/1398

KARAR TARİHİ : 23/06/2023 RET KARARI BAŞVURUYA

KONU İDARE : HATAY İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ

Sendikal faaliyet kapsamında işe gitmeyen aile hekiminin

BAŞVURUNUN KONUSU : mağduriyetinin giderilmesi hakkında

BAŞVURU TARİHİ : 26/01/2023

BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda, başvuran özetle; Hatay İskenderun numaralı Aile Hekimliği Biriminde Aile Sağlığı Çalışanı (hemşire) olarak görev yaptığını, 2022 yılı Ekim ayına ait hak ediş bordrosunda 176,20 TL’lik ceza adı altında kesinti yapıldığını, söz konusu kesintinin 15/06/2022 tarihinde sendikanın bir günlük iş bırakma eylemine katıldığından bahisle yapıldığını, bu durumun mahkeme kararlarına ve uluslararası sözleşmelere aykırılık teşkil ettiğini belirterek ilgili kesintinin tarafına iade edilmesini talep etmektedir.

İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Bilgi – belge isteme yazımıza istinaden Sağlık Bakanlığı’nın sayılı gönderilen cevabi yazısı ve ekinde yer alan belgelerde; 2.1. Aile sağlığı çalışanlarının 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu kapsamında kendilerinin talebi ile aile hekimliği hizmet sözleşmesi imzaladığı, hizmet sözleşmelerinin Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği’nin “Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi” başlıklı 6’ncı maddesi ve mezkûr yönetmeliğin EK-2 (Aile Sağlığı Çalışanı sözleşmesi) ile belirlenmiş olup, aile sağlığı çalışanlarının kendi iradeleri ile bilerek ve kabul ederek imzaladıkları hizmet sözleşmesinde çalışma saatleri, izinler ve yapılacak ödemeler ve kesintiler konusunda hangi yönetmeliklerin esas alınacağının açık şekilde belirtildiği, 2.2. Aile Hekimliği ödemelerinin, Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığı tarafından Hizmet alımları (Aile Hekimliği Hizmetleri) Bütçe tertibiyle talep edildiği ve muhasebeleştirildiği, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinin 18 inci ve 21 inci maddelerinde bulunan “Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır. Sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanına, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır.” hükmü uygulandığı, hizmetin karşılığı olarak her ay düzenli olarak bildirilen gün sayısı üzerinden ödeme gerçekleştirildiği ve kesinti yapılmadığı, 2.3. 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun “Personelin statüsü ve malî haklar” başlıklı 3’üncü maddesine, 05/12/2018 tarihli ve 30616 sayılı Resmî Gazete ’de yayımlanan 7151 sayılı “Sağlıkla İlgili Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” un 26’ncı maddesi ile “Aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının yıllık izinleri, yıl içinde çalışılan süre ile orantılı olmak ve ait olduğu sözleşme döneminde kullanılmak üzere otuz gündür. Ayrıca beş gün kongre ve seminer izni ile yıllık izin bitiminden sonra mazeretleri nedeniyle beş gün idari izin verilebilir. Evlenme, ölüm, doğum ve emzirme hallerinde, 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi kapsamındaki sözleşmeli personele ilişkin izin süreleri uygulanır. Hastalık durumunda, bir mali yılda en çok on günlük dönemler halinde toplam kırk güne kadar hekimin uygun görmesiyle hastalık izni verilebilir. Bir defada on günü aşan hastalık izni ancak sağlık kurulu raporu ile verilebilir. Sözleşmeli aile hekimi iken aile hekimliği uzmanlık eğitimi yapmakta olanlar, bu eğitimleri kapsamındaki hastane rotasyonu süresince izinli sayılır.” hükmünün eklendiği ve bu kapsamda aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının izin haklarının belirlenmiş olup, izinlere ilişkin iş ve işlemler açısından ekte yer alan 11/12/2018 tarihli ve E.2669 sayılı genel yazı ile 81 İl Sağlık Müdürlüğünün talimatlandırıldığı, 2.4. Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği’nin “Görevlendirme” başlıklı 16’nci maddesinin ikinci fıkrasında; “Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar” ın sınırlı olarak sayıldığı, 2.5. Aile hekimliği uygulaması kapsamında hizmetin devamlılığının teşvik edilmiş olup, diğer hiçbir sağlık personelinde olmayan şekilde hem hizmet hem de personel lehine düzenleme yapılarak, aile sağlığı çalışanlarının izin, eğitim ve görevlendirmeleri durumunda belirli şartları taşıyan sağlık personeli ile anlaşarak hizmetin görülmesini sağlaması halinde ücretinde kesinti olmayacağı, bunun mümkün olmaması veya anlaşmanın Müdürlükçe uygun görülmemesi halinde ise belirlenen ödeme kalemlerinin nasıl ve kime yapılacağının detaylı şekilde düzenlendiği, 2.6. Danıştay’ın 2. Daire, 24.10.2017 tarih ve E. 2016/12531, K. 2017/6473 sayılı kararında yer aldığı üzere Danıştay, sağlık personelinin sendikal faaliyet kapsamında nöbet görevine katılmamasının haklı bir mazeret oluşturmayacağına ve disiplin yaptırımına konu olabileceğine karar verdiği, 2.7. Bakanlığın iş bırakma eylemlerine yaklaşımı ve süreç yönetiminin 31/10/2003 tarih ve 2003/130 sayılı “İş bırakma ve işi yavaşlatma eylemleri hk. “Genelge de yer aldığı şekilde olduğu, aile hekimliği çalışanlarının çok büyük kısmının, bu yöndeki teşvik ve menfi davranışlara itibar etmediğinin Bakanlıkça bilinen bir gerçek olmakla birlikte, iş bırakma ya da işi yavaşlatma olarak tabir edilen davranışların, öncelikle sağlık hizmetlerinin ve sağlık mesleklerinin niteliği ile asla bağdaşmayacağının aşikâr olduğu, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 69 uncu maddesi ile “Tabibler, diş tabibleri, dişçiler ve ebeler, bu kanunda tasrih edilmeyen ve sair kanunlar ve düzenlemeler ile kendilerine tevdi edilmiş olan bilcümle vazifenin ifasıyla mükelleftir.” hükmü ve Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi ile de, “Tabib ve diş tabibinin başta gelen vazifesi, insan sağlığına, hayatına ve şahsiyetine ihtimam ve hürmet göstermektir. Tabib ve diş tabibi, hastanın vaziyetinin icap ettirdiği sıhhi ihtimamı gösterir.” hükmü vazedilmek suretiyle, bu hususlardaki genel ilke ve kuralların belirlendiği; bu çerçevede, iş bırakma veya yavaşlatma gibi tutum ve davranışlar sebebiyle, aile sağlığı merkezlerine başvuran hastaların gerekli teşhis ve tedavi hizmetlerini alamaması gibi bir halin hukukiliğinden ve insaniliğinden bahsedilemeyeceği ve bu durumun, insan sağlığına hizmet için ihdas edilmiş mesleklerin ve kuruluşların temel varlık esprisi ile bağdaşmayacağının açık olduğu, bu itibarla, bedenî, ruhî ve sosyal yönden tam bir iyilik hali içinde yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının en temel insan hakkı olduğunun ve hangi sebep ve gerekçe ile olursa olsun bu hakkın ihlalinin asla kabul edilemeyeceğinin hizmetin her safhasında daima göz önünde bulundurulması gerektiği, 2.8. Sağlık meslek mensuplarının, sağlık hizmetleri ile ilgili görevlerini yerine getirirken ve yetkilerini kullanırken, Anayasa başta olmak üzere, ulusal veya uluslararası tüm insan hakları belgelerinde ve sağlık hizmeti sunumu ile ilgili ortak kurallarda, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinde, Hasta Hakları Yönetmeliğinde ve diğer mevzuatta yer verilen mesleki ve etik kurallar ile ilkelere uymak, mesleğe girerken ettikleri yemine bağlı kalmak zorunda olduğu, görevlerini, haiz oldukları unvan ve meslekle ilgili mevzuat hükümlerine göre yürüteceği ve bu mevzuat ile belirlenen görev ve yetkilerin dışına çıkamayacağı, meslek mensuplarının, mevzuat ile belirlenen kurallara riayet etmemelerinin, hususiyeti ve hassasiyeti olan, vazgeçilemez ve geciktirilemez nitelikteki sağlık hizmetini aksatacağı; bunun da ilgililerin sorumluluğunu gerektireceği, keza, mevzuata aykırı davranışları teşvik edenlerin de aynı sorumluluklarının doğacağı ve ayrıca bu davranışların ve sonuçlarının etik ve insanî yönünün takdir edilmesi gerektiği, 2.9. Bu çerçevede; sağlık hizmetlerini mevzuat çerçevesinde yürütmekle yükümlü bulunan Devlet memurlarının ödev ve sorumluluklarının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda düzenlendiği, mezkûr Kanun’un 26 ncı ve 27 nci maddelerindeki tanzimlerde, Devlet memurlarının kamu hizmetlerini aksatacak şekilde memurluktan kasıtlı olarak birlikte çekilmeleri veya görevlerine gelmemeleri veya görevlerine gelip de Devlet hizmetlerinin ve işlerinin yavaşlatılması veya aksatılması sonucunu doğuracak eylem ve hareketlerde bulunmaları ile greve karar vermeleri, grev tertiplemeleri, ilan etmeleri, bu yolda propaganda yapmaları, herhangi bir greve veya grev teşebbüsüne katılmaları, desteklemeleri veya teşvik etmelerinin, kamu hizmetinin önemi ve mahiyeti itibariyle yasaklandığı, bu suretle kamu görevlilerinin uymakla mükellef oldukları genel kuralların belirlendiği ve bu hükümlere aykırı davranışlarda bulunan kamu görevlilerinin, fiilin niteliğine göre mezkûr Kanun’un 125 inci maddesinde öngörülen disiplin cezalarıyla karşı karşıya kalacaklarının hüküm altına alındığı, aile hekimliği uygulamasının gönüllülük esaslı bir uygulama olup, uygulamaya öncelikle kamu görevlileri kadroları ile ilişkileri devam etmek suretiyle alındığı ve ilgili mevzuat hükümlerinde de konuya ilişkin benzer disiplin hükümlerinin uygulandığı, 2.10. Diğer taraftan; bu yöndeki fiillerin işlenmesinin, Türk Ceza Kanunu bakımından da suç olarak telakki edildiği, mezkûr Kanun’un 236’ncı maddesinde suçun tarifinin yapıldığı ve müeyyidesinin gösterildiği, keza aynı hükümde, suç sayılan fiilleri aldıkları karar veya yayınladıkları bildiriler vasıtasıyla teşvik eden kuruluş yöneticilerinin de bir kısım cezai müeyyidelerle karşı karşıya kalacaklarının hüküm altına alındığı, ilgili mevzuat hükümleri kapsamında kamu görevlilerinin iş bırakma eylemlerine katılmalarından dolayı kamu idarelerinin kişiler hakkında soruşturma açabildiği veya bazı idari işlemler yapabildiği, 2.11. Aile hekimlerinin hukuki statü olarak, Anayasa Mahkemesi’nin E.2005/10-2008/63 sayılı Kararında memurlar ve işçiler dışında; kamu hizmetinin gerektirdiği sürekli görevlerde, kamu hukuku ilişkisiyle çalışanları kapsayacak şekilde “diğer kamu görevlisi” olarak tanımlandığı, bu minvalde Anayasa Mahkemesinin ilgili kararında, diğer kamu görevlisi olarak adlandırılan ve tam gün hizmet esasına dayalı bir sistemde, hizmet sözleşmesi karşılığı çalışan, Aile Hekimliği çalışanlarının, Sendikal eylemle ilgili, görevlerinin başında bulunulmayacağına dair mevzuatlarında hiçbir hüküm bulunmadığı gibi, sendikal eylem yapılan günlerin çalışma gününe dahil edilip edilmeyeceğine dair de bir hükmün bulunmadığı, 2.12. Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinin, Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetvelinde, İhtar Uygulanacak Fiillerin, 40 madde halinde, verilebilecek ihtar puanları ile ayrı ayrı belirtildiği, belirtilen ihtar puanlarının idari işlemlerle ilgili olup, mali işlemlerle ilgili hükümlerin, aynı yönetmeliğin, 16-17-18-19-20-21-22-23 ve 24. maddelerinde düzenlendiği, 2.13. Aile hekimliği çalışanlarının diğer kamu görevlileri ile benzer şekilde disiplin hükümlerine tabi olmasının kamu düzeninin sağlanması açısından bir gereklilik olduğu, aile hekimliği çalışanları için yapılan düzenlemelerin her zaman sağlık personelini koruyucu nitelikte olup ilgili sorularda bahsi geçen soruşturma ve değerlendirme işlemlerinin İl Sağlık Müdürlüklerince tesis edildiği ve ilgili müdürlüklerce kayıt altında tutulduğu, 2.14. Aile hekimlerinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu kapsamında kendilerinin talebi ile aile hekimliği hizmet sözleşmesi imzaladıkları, hizmet sözleşmelerinin Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği’nin “Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi” başlıklı 6 ncı maddesi ve mezkûr yönetmeliğin Ek-5 (Aile Hekimi sözleşmesi) ve Ek-6 (Aile Sağlığı Çalışanı sözleşmesi) ile belirlendiği, aile hekimlerinin kendi iradeleri ile bilerek ve kabul ederek imzaladıkları hizmet sözleşmesinde çalışma saatleri, izinler ve yapılacak ödemeler ve kesintiler konusunda hangi yönetmeliklerin esas alınacağının açık şekilde belirtildiği, 2.15. Aile hekimliği uygulaması kapsamında hizmetin devamlılığının teşvik edildiği, diğer hiçbir sağlık personelinde olmayan şekilde hem hizmet hem de personel lehine düzenleme yapılarak, aile hekimlerinin izin, eğitim ve görevlendirmeleri durumunda belirli şartları taşıyan sağlık personeli ile anlaşarak hizmetin görülmesini sağlaması halinde ücretinde kesinti olmayacağı, bunun mümkün olmaması veya anlaşmanın Müdürlükçe uygun görülmemesi halinde ise belirlenen ödeme kalemlerinin nasıl ve kime yapılacağı detaylı şekilde düzenlendiği, tabi oldukları kanunlara göre değişmekle birlikte (657, 4924, 663 vb.) Sağlık Bakanlığı kadrolarında istihdam edilen hekimlere, ilgili mevzuatlar ile belirlenen ücretler ve sınırlamaları dâhilinde, temel olarak aylık ve döner sermaye ücreti ödendiği, söz konusu hekimlerin hiçbiri için görevleri başında olmadıkları süre içerisinde anlaşarak hizmetin devamlılığını sağlamaları halinde tam ödeme yapılacağı şeklinde düzenleme yapılmadığından, görevleri başında olmadıkları süre içerisinde döner sermaye başta olmak üzere ücretlerinde belirli oranlarda kesinti yapılacağının düzenlendiği, ifade edilmiştir. III. İLGİLİ MEVZUAT 3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın; 3.1. “ Sendika kurma hakkı” başlıklı 51 inci maddesi; “Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir. … İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir.” 3.2. “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56 ncı maddesi; “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. … Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.” 3.3. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler….” 4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 24/11/2004 tarihli ve 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun; 5.1. “Personelin statüsü ve malî haklar” başlıklı 3 üncü maddesi; “Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakati üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir. … Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren on beş gün içerisinde ödenir…” 5.2. “Denetim, sorumluluk ve mal bildirimi” başlıklı 6 ncı maddesi; “Aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanları, mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygunluk ile diğer konularda Bakanlık, ilgili mülkî idare ve sağlık idaresinin denetimine tâbidir. Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları, görevleriyle ilgili ya da görevleri başında işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda Devlet memurları gibi kabul edilir…” 6. 14/07/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun; 6.1. “Toplu eylem ve hareketlerde bulunma yasağı” başlıklı 26 ncı maddesi; “Devlet memurlarının kamu hizmetlerini aksatacak şekilde memurluktan kasıtlı olarak birlikte çekilmeleri veya görevlerine gelmemeleri veya görevlerine gelipte Devlet hizmetlerinin ve işlerinin yavaşlatılması veya aksatılması sonucunu doğuracak eylem ve hareketlerde bulunmaları yasaktır.” 6.2. “Grev yasağı” başlıklı 27 nci maddesi; “Devlet memurlarının greve karar vermeleri, grev tertiplemeleri, ilan etmeleri, bu yolda propaganda yapmaları yasaktır. Devlet memurları, herhangi bir greve veya grev teşebbüsüne katılamaz, grevi destekleyemez veya teşvik edemezler.” 7. 11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 69 uncu maddesi; “Tabipler, diş tabipleri, dişçiler ve ebeler bu kanunda tasrih edilmiyen ve sair kavanin ve nizamat ile kendilerine tevdi edilmiş olan bilcümle vezaifin ifasiyle mükelleftirler.” 8. 19/02/1960 tarihli ve 10436 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 2 nci maddesi; “Tabip ve diş tabibinin başta gelen vazifesi, insan sağlığına, hayatına ve şahsiyetine ihtimam ve hürmet göstermektir. Tabip ve diş tabibi; hastanın cinsiyeti, ırkı, milliyeti, dini ve mezhebi, ahlaki düşünceleri, karakter ve şahsiyeti, içtimai seviyesi, mevkii ve siyasi kanaati ne olursa olsun, muayene ve tedavi hususunda azami dikkat ve ihtimamı göstermekle mükelleftir.” 9. 30/06/2021 tarihli ve 31527 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinin; 9.1. “Görevlendirme” başlıklı 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası; “Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir: a) İzinli olması. b) Raporlu olması. c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması. ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi. d) 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda. e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması.” 9.2. “Aile hekimi ödeme esasları” başlıklı 18 inci maddesinin birinci fıkrası; “Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır.” 9.3. “Aile sağlığı çalışanı ödeme esasları” başlıklı 21 inci maddesi; “Sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanına, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır.” 9.4. “Ödeme zamanı” başlıklı 24 üncü maddesi; “Aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarına yapılacak ödemeler, çalışılan ay sonuçlarının müdürlüğe bildiriminden itibaren on beş gün içinde yapılır.” 10. 01/08/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliğinin; 10.1. “İlkeler” başlıklı 5 inci maddesi; “Sağlık hizmetlerinin sunulmasında aşağıdaki ilkelere uyulması şarttır: a) Bedeni, ruhi ve sosyal yönden tam bir iyilik hali içinde yaşama hakkının, en temel insan hakkı olduğu, hizmetin her safhasında daima göz önünde bulundurulur. b) Herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkını haiz olduğu ve hiçbir merci veya kimsenin bu hakkı ortadan kaldırmak yetkisinin olmadığı bilinerek, hastaya insanca muamelede bulunulur. c) Sağlık hizmetinin verilmesinde, hastaların, ırk, dil, din ve mezhep, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç ve ekonomik ve sosyal durumları ile sair farklılıkları dikkate alınamaz. Sağlık hizmetleri, herkesin kolayca ulaşabileceği şekilde planlanıp düzenlenir.” 10.2. “Adalet ve Hakkaniyete Uygun Olarak Faydalanma” başlıklı 6 ncı maddesi; “Hasta, adalet ve hakkaniyet ilkeleri çerçevesinde sağlıklı yaşamanın teşvik edilmesine yönelik faaliyetler ve koruyucu sağlık hizmetleri de dâhil olmak üzere, sağlık hizmetlerinden ihtiyaçlarına uygun olarak faydalanma hakkına sahiptir. Bu hak, sağlık hizmeti veren bütün kurum ve kuruluşlar ile sağlık hizmetinde görev alan personelin adalet ve hakkaniyet ilkelerine uygun hizmet verme yükümlülüklerini de içerir.” Hükmünü amirdir. IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ 11. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde, başvurunun reddi yönünde hazırlanan Ret Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur. V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 12. Başvuran; Aile Sağlığı Çalışanı olarak görev yaptığını, 2022 yılı Ekim ayına ait hak ediş bordrosunda sendikal eyleme katıldığından bahisle 176,20 TL’lik ceza adı altında kesinti yapıldığını belirterek tarafına iade edilmesini talep etmektedir. 13. İdarece gönderilen bilgi ve belgelerin tetkiki neticesinde, bahsi geçen mevzuatlar kapsamında aile sağlığı çalışanlarına çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı hükmü uyarınca başvuranın maaşından kesinti yapıldığı anlaşılmaktadır. 14. Anayasanın 17’nci maddesi ile yaşam ve vücut bütünlüğü hakkı, 56’cı maddesi ile de sağlık hakkı teminat altına alınmaktadır. Sağlık hakkı, yaşam ve vücut bütünlüğü hakkıyla yakın ilişki içerisinde bulunmaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesince verilen, 03.10.2013 tarih ve K. 2013/105 sayılı ve 05.03.2015 günlü, K:2015/20 sayılı kararlarda, “Devlet, Anayasa’nın 17. maddesinde kişilere tanınmış olan yaşam hakkını güvence altına almakla yükümlüdür. Aynı maddede ‘Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.’ denilmektedir. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklarındandır. Tüm bu haklara karşı olan her türlü engelin ortadan kaldırılması da Devlete ödev olarak verilmiştir. Belirtilen kurallar bir bütün olarak değerlendirildiğinde insanın sağlıklı yaşam hakkının olmasının, sağlık hizmetlerinden yeterince yararlanmasına bağlı olduğu görülmektedir. Anayasa, sosyal hukuk devleti olmanın gereği olarak Devlete sağlık hizmetlerinin sunumunda pozitif yükümlülük vermiş, Devleti bu haklardan yararlanmayı artıracak önlemleri almakla mükellef kılmıştır. Bu nedenle Anayasa’nın 56. maddesinde öngörülen sağlık hakkından yararlanma konusunda en geniş ölçekli uygulamaların gerçekleştirilmesi gerekir. Sağlık hizmeti sunumunun diğer hizmetlerden farklı olduğu açıktır. İnsanın en temel hakkı olan sağlıklı yaşam hakkı ile bu yaşamın sürdürülmesindeki yeri tartışmasız olan hekimin ve ona yardımcı olan sağlık personelinin statüsünün de bu çerçevede değerlendirilerek diğer kamu görevlileri ile belirtilen yönden farklılıklarının gözetilmesi gerekir. Bu farklılıkların bir sonucu da hizmetin sunumu yöntemlerindedir. Nitekim sağlık hizmetleri doğrudan yaşam hakkı ile ilgili olması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden farklıdır. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı ve yaşamı, mahiyeti itibarıyla ertelenemez ve ikame edilemez bir özelliğe sahiptir. Bu durum Devletin sağlık alanında farklı uygulamalar yapma zorunluluğunu doğurmaktadır” ifadelerine yer verildiği görülmektedir. 15. Öte yandan, AİHM tarafından Belçika Dil Hakları Davasından bu yana, “adil denge” adı verilen bir yöntemle toplumun genel menfaatinin korunması ile temel insan haklarının korunması arasında denge kurulmaya çalışılmaktadır. 16. Somut olayda, yukarıda anlatılan bilgiler ışığında, yaşanan pandemi sürecinden kaynaklanan toplumun genel sağlığına ilişkin menfaat ile başvuranın sendikal hakkının korunmasına ilişkin kişisel menfaati arasında adil denge kurulup kurulmadığının incelenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda, başvuranın 2022 yılı Ekim ayında bir gün işe gitmediği, söz konusu periyotta pandemi sürecinin devam ettiği ve özellikle aşılamanın da yoğun bir biçimde devam ettiği, toplumun genel sağlığının söz konusu olduğu bu dönemde başvuranın herhangi bir kamu personeli gibi değerlendirilemeyeceği hususları göz önünde bulundurulduğunda, başvuranın sendikal hakkına ilişkin menfaat ile toplumun genel sağlığına ilişkin menfaat arasında bulunması gereken adil dengenin toplum sağlığına ilişkin genel menfaat lehine bozulmuş olmasının, başvurana katlanamayacağı bir külfet yüklediğini kabule imkan bulunmamaktadır. B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 17. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin; başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara uygunluk”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararların gerekçeli olması” ilkelerine uygun davrandığı, ancak işleme karşı başvuru yollarını belirtmemesi nedeniyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir. VII. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA 18. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Hatay İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır. VIII. KARAR Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın BAŞVURANA ve HATAY İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi. Şeref MALKOÇ Kamu Başdenetçisi